Due recenti sentenze della Cassazione Civile, Sez. Lavoro, hanno riproposto il dilemma sulla natura reale od obbligatoria del preavviso nel recesso ad nutum.
Secondo l’orientamento consolidato, il mero versamento della indennità sostitutiva del preavviso non vale ad estinguere il rapporto di lavoro, che resta in essere fino alla fine del preavviso (c.d. efficacia reale del preavviso).
Nella sentenza 15 maggio 2007, n. 11094, la Cassazione Civile ha ribadito la tesi dominante statuendo che il recesso ex art. 2118 “non si esaurisce nell’obbligo di pagare […] una indennità sostitutiva del preavviso, ma comporta l’obbligo di preservare tutti i diritti retributivi che sarebbero maturati nel corso del periodo di preavviso”, con riferimento, nel caso di specie, anche alla indennità supplementare.
Nella sentenza 21 maggio 2007, n. 11740, la Corte aderisce, per converso, all’orientamento minoritario, assegnando al preavviso efficacia obbligatoria.
Secondo la Corte, anche a non voler considerare l’interpretazione letterale della norma (unanimemente ritenuta a suffragio della tesi della efficacia obbligatoria del preavviso), “sussistono ragioni di ordine logico-sistematico che portano ad escludere la portata reale dell’istituto”.
Rileva, anzitutto, la Corte che “se si volesse riconoscere efficacia reale al preavviso, imponendo una continuazione del rapporto lavorativo in ogni caso di recesso (e specificatamente anche nelle ipotesi di assenza di una comune volontà in tali sensi), si finirebbe per legittimare una soluzione incompatibile con l’assetto ordinamentale dell’epoca della codificazione, che si caratterizzava – stante la mancanza di una articolato sistema di garanzia in termini di tutela (obbligatoria o reale) del posto di lavoro – per un generale riconoscimento del principio del recesso ad nutum. La norma scrutinata – la cui lettura non può […] prescindere dal contesto temporale in cui è stata emanata – si collegava quindi ad un sistema in cui era ancora evidente l’intento del legislatore di garantire la libertà dell’individuo da vincoli di soggezione a durata indeterminata ed in cui si riscontrava […] una logica simmetrica tra la costituzione e la cessazione del rapporto di lavoro, nel comune segno della libera determinazione ad opera della volontà delle parti”. Una tale soluzione fatta propria dal legislatore codicistico risulta “attuale” ed aderente alla realtà del mercato del lavoro, in quanto “determina un accostamento della nozione giuridica del preavviso a quella propria della scienza economica dove è […] molto diffusa la considerazione dell’onere del preavviso come un puro e semplice firing cost aggiuntivo rispetto all’indennizzo solitamente comminato per il licenziamento ingiustificato”.
Per questi motivi, e in un’ottica di opportuna disaggregazione del recesso ad nutum dalla normativa sui licenziamenti ingiustificati, la Corte “ritiene che non occorre il consenso di entrambe le parti per impedire la prosecuzione del rapporto sino alla scadenza del termine di preavviso, potendosi pervenire a tale risultato anche unilateralmente, e cioè da parte del solo recedente” (c.d. efficacia obbligatoria del preavviso).
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Clemente Massimiani
Clemente Massimiani è Avvocato Giuslavorista nel Foro di Catania, Dottore di Ricerca in Diritto del Lavoro Europeo e più volte riconosciuto in ambito accademico Cultore della materia di Diritto del Lavoro, con una pluriennale esperienza in materia di Diritto del Lavoro privato e pubblico, Consulenza d’impresa, Relazioni Industriali, Diritto Sindacale e Diritto Previdenziale.
